[편집자 주] 세계인권선언 9조에서 11조는 별도로 떼어서 볼 수 있는 조항들이 아니므로 필자가 하나로 묶어서 기사를 작성했다. 그렇지만 편집상의 문제로 4개의 기사로 분리하여 게재한다. 이들 조문들의 내용을 제대로 이해하기 위해서는 4편의 기사를 같이 읽어야 그 의미가 제대로 읽힐 수 있다.
제9조 어느 누구도 자의적인 체포, 구금 또는 추방을 당하지 아니한다.
제10조 모든 사람은 자신의 권리와 의무, 그리고 자신에 대한 형사상의 혐의를 결정함에 있어서, 독립적이고 편견 없는 법정에서 공정하고도 공개적인 심문을 전적으로 평등하게 받을 권리를 가진다.
제11조 1. 형사범죄로 소추당한 모든 사람은 자신의 변호를 위하여 필요한 모든 장치를 갖춘 공개된 재판에서 법률에 따라 유죄로 입증될 때까지 무죄로 추정받을 권리를 가진다.
2. 어느 누구도 행위시의 국내법 또는 국제법상으로 범죄를 구성하지 아니하는 작위 또는 부작위를 이유로 유죄로 되지 아니한다. 또한 범죄가 행하여진 때에 적용될 수 있는 형벌보다 무거운 형벌이 부과되지 아니한다.
제10조 모든 사람은 자신의 권리와 의무, 그리고 자신에 대한 형사상의 혐의를 결정함에 있어서, 독립적이고 편견 없는 법정에서 공정하고도 공개적인 심문을 전적으로 평등하게 받을 권리를 가진다.
제11조 1. 형사범죄로 소추당한 모든 사람은 자신의 변호를 위하여 필요한 모든 장치를 갖춘 공개된 재판에서 법률에 따라 유죄로 입증될 때까지 무죄로 추정받을 권리를 가진다.
2. 어느 누구도 행위시의 국내법 또는 국제법상으로 범죄를 구성하지 아니하는 작위 또는 부작위를 이유로 유죄로 되지 아니한다. 또한 범죄가 행하여진 때에 적용될 수 있는 형벌보다 무거운 형벌이 부과되지 아니한다.
선언의 9-11조를 짧게 말하면, ‘제멋대로 잡아 가두거나 쫓아낼 수 없다’, ‘재판은 공정하게’, ‘잡혀도 반드시 유죄라고 볼 수 없다’이다. 이들 권리는 인권의 역사 중에서도 그 역사가 깊은 가장 기본적인 것이다.
구금, 즉 자유로운 인간이 '갇힌다'는 것 자체가 엄청난 인권침해이다. 인신의 자유는 근대국가의 인권 중에서 가장 기본적인 인권에 속하는 자유이다. 아무런 또는 적절한 설명 없이 사람을 잡아넣을 수 있게 된다면 다른 모든 자유가 침해되기 때문에 중요하지 않을 수 없다. 따라서 인권 사상의 기초를 제공하는 문서들에서 9-11조의 뿌리를 찾기는 어렵지 않다.
마그나카르타에서 프랑스 인권 선언까지
다른 나라에서의 근대 '인권선언'에 해당하는 것이 영국에는 없다. 하지만 1215년의 마그나카르타, 1628년 권리청원, 1679년 헤이비어스 코퍼스(인신보호법), 1689년의 권리장전 등이 실질적으로 일종의 인권선언에 해당한다고 보는 견해가 있다. 이들 문서는 '일반적인 원리'로서의 인권을 선포하는 것을 목적으로 한 것이 아니라 옛날부터의 법률과 관습에 의해 승인받고 있는 신민의 권리와 자유를 국왕이 침해했다는 고충의 토로이다. 지배자와 귀족간에 합의하여 명시된 특권을 보호한다는 협정의 형식이었고, 이들 문서에서 말하는 ‘자유민’의 개념은 귀족, 왕국의 봉신들에게 국한된 것이었다. 이러한 영국의 권리선언에는 ‘절대적인’ 이른바 ‘기본적 인권’은 없지만 ‘각별히 신성한 것으로 여겨지는’ 몇가지 권리가 있는데 개인의 안전과 자유가 여기 포함된다.
개인의 안전이란 ‘생명, 사지, 신체, 건강 및 명예를 향유하는 것’이다. 법은 생명과 사지를 유지하기 위해 필요한 것을 공급하고, 함부로 사형을 과하지 않는다. 개인의 자유란 ‘정당한 법의 절차에 의하지 않는다면 구금 또는 억제, 강제이동 되지 않는다는 것’이다. 아래 표는 마그나카르타에서 권리장전까지 등장하는 관련 조항을 정리한 것이다.
마그나카르타〜권리장전
· 형벌비례의 보장 및 형벌의 내재적 한계
“경범죄를 범한 때에는 그 죄의 경미함을 고려해 벌금을 과하고, 중범죄를 범할 때에는 그 죄의 막중함을 고려해 벌금을 과한다. 생계유지에 필요한 재산은 벌금의 대상에서 제외한다”(마그나카르타 20조-여기서 ‘00조’는 훗날 편의를 위해 붙인 것이다.)
· 사법권의 독립
“민사소송은 짐의 궁정에 따라 이동됨이 없이, 일정한 장소에서 열린다”(마그나카르타 17조)
· 증거재판주의
“사건에 관한 신뢰할 만한 증인 없이, 진술만을 근거로 재판을 할 수 없다”(마그나카르타 38조)
· 적법절차의 권리 보장
“자유인은 동료들의 적법한 판결에 의하거나, 법의 정당한 절차에 의하지 아니하고는 체포·구금되지 않으며, 재산과 법익을 박탈당하지 않고, 추방되지 않으며, 또한 기타 방법으로 침해되지 않는다”(마그나카르타 39조, 권리청원 3조)
· 신속한 재판을 받을 권리
“어느 누구에 대해서도 정의와 재판을 거부하거나 지연시키지 않는다”(마그나카르타 40조)
· 권리구제 및 그 절차의 보장
“적법한 판결없이 토지, 성, 자유, 또는 권리가 짐에 의해 탈취된 경우에는 이를 즉시 그 자에게 반환한다”(마그나카르타 52조, 61조)
· 변론권(소명권)의 보장
“신분이나 지위를 불문하고 어느 누구도 정당한 절차에 따라 답변할 수 있는 기회가 부여됨 없이, 토지 혹은 소유지에서 추방되거나 체포, 구금되지 않으며, 상속권이 부인되거나 살해되지 않는다”(권리청원 4조)
· 적법절차에 의하지 않은 ‘생명권 및 신체의 권리 침해’ 제한
“어느 누구도 대헌장과 국법의 규정에 반하여 생명이나 지체를 재판에 의해 박탈당하지 않는다”(권리청원 7조)
· 죄형법정주의 및 소송권의 보장
“어떤 종류의 범법자에게도 폐하의 왕국법률에 따라 적용되어야 할 소송절차에서 제외되지 않으며, 폐하의 왕국법률에 따라 과해야 할 형벌이외의 것을 받지 않도록 되었다”(권리청원 7조)
“나라의 법률에 따라 재판받고 처형될지언정, 다른 규정에 따라 재판되고 처형되어서는 안된다”(권리청원 8조)
· 보석권의 보장
“형사사건으로 구속된 모든 자들에게 신속한 구제를 주기 위해...다음과 같이 정한다...수감된 자를 위한 인신보호영장이 어느 누구에 의해서건...관리에게 제시되고 송달되어...영장송달 후 3일 이내에 동 영장에 대하여 답변을 해야 하며, 구속된 당사자의 신병을 동영장이 명하는 바에 따라...재판관 앞에 송치하여...구금한 진정한 이유를 명시해야 한다.”(인신보호법 2조)
“지정기간 내 답변할 것을 태만하거나 거부하고, 수감자의 신병연행을 태만하거나 거부한 경우...벌금을 수감자에게 몰수당하여, 관직에 재임하여 직무를 수행할 자격을 상실하도록 한다”(인신보호법 5조)
“개정 시기의 최초 1주간 혹은 순회재판이나 일반수감자석방순회재판의 개정기 최초일에 공개법정에서 심리받기를 탄원 혹은 청원했음에도...소추되지 않은 경우에는...재판관이 수감자를 보석하는 것이 적법”(인신보호법 7조)
· 일사부재리의 원칙
“동일한 범죄혐의로 반복 수감되어 불공정한 고통이 가해지는 것을 방지하기 위해...인신보호영장에 의해서 해금되거나 자유롭게 된 자는 그 이후 어떠한 자에 의해서도 동일한 범죄혐의로 재감금되거나 재수감되지 않는다”(인신보호법 제6조)
· 소급적용의 금지
“본법에 상응되는 규정이 있을지라도 1679년 6월 1일(인신보호법 제정일) 이전에 집행된 감금이나 또는 그러한 감금과 관련하여 조언을 받고 초래된 일에 대해 효력이 미치는 것으로 간주, 해석 또는 양해될 수 없다.”(인신보호법 제15조)
· 공소시효의 부과
“피해자가 수감되어 있지 않은 경우 범죄가 있는 때부터 2년 이내에, 피해자가 수감중이면 수감자의 사망이나 석방 중 빠른 것에서부터 2년 이내, 가해자가 소추되지 않으면 어느 누구도 그로 인해 소추되거나 고통받거나 괴로움을 당하지 않는다”(인신보호법 17조)
· 무죄추정의 원칙
“유죄의 판결이 있기전에 그 자에게 과해질 벌금 혹은 몰수에 관해서 권리를 주거나 약속을 하는 것은 모두 위법이며 무효이다”(권리장전)
· 형벌비례의 보장 및 형벌의 내재적 한계
“경범죄를 범한 때에는 그 죄의 경미함을 고려해 벌금을 과하고, 중범죄를 범할 때에는 그 죄의 막중함을 고려해 벌금을 과한다. 생계유지에 필요한 재산은 벌금의 대상에서 제외한다”(마그나카르타 20조-여기서 ‘00조’는 훗날 편의를 위해 붙인 것이다.)
· 사법권의 독립
“민사소송은 짐의 궁정에 따라 이동됨이 없이, 일정한 장소에서 열린다”(마그나카르타 17조)
· 증거재판주의
“사건에 관한 신뢰할 만한 증인 없이, 진술만을 근거로 재판을 할 수 없다”(마그나카르타 38조)
· 적법절차의 권리 보장
“자유인은 동료들의 적법한 판결에 의하거나, 법의 정당한 절차에 의하지 아니하고는 체포·구금되지 않으며, 재산과 법익을 박탈당하지 않고, 추방되지 않으며, 또한 기타 방법으로 침해되지 않는다”(마그나카르타 39조, 권리청원 3조)
· 신속한 재판을 받을 권리
“어느 누구에 대해서도 정의와 재판을 거부하거나 지연시키지 않는다”(마그나카르타 40조)
· 권리구제 및 그 절차의 보장
“적법한 판결없이 토지, 성, 자유, 또는 권리가 짐에 의해 탈취된 경우에는 이를 즉시 그 자에게 반환한다”(마그나카르타 52조, 61조)
· 변론권(소명권)의 보장
“신분이나 지위를 불문하고 어느 누구도 정당한 절차에 따라 답변할 수 있는 기회가 부여됨 없이, 토지 혹은 소유지에서 추방되거나 체포, 구금되지 않으며, 상속권이 부인되거나 살해되지 않는다”(권리청원 4조)
· 적법절차에 의하지 않은 ‘생명권 및 신체의 권리 침해’ 제한
“어느 누구도 대헌장과 국법의 규정에 반하여 생명이나 지체를 재판에 의해 박탈당하지 않는다”(권리청원 7조)
· 죄형법정주의 및 소송권의 보장
“어떤 종류의 범법자에게도 폐하의 왕국법률에 따라 적용되어야 할 소송절차에서 제외되지 않으며, 폐하의 왕국법률에 따라 과해야 할 형벌이외의 것을 받지 않도록 되었다”(권리청원 7조)
“나라의 법률에 따라 재판받고 처형될지언정, 다른 규정에 따라 재판되고 처형되어서는 안된다”(권리청원 8조)
· 보석권의 보장
“형사사건으로 구속된 모든 자들에게 신속한 구제를 주기 위해...다음과 같이 정한다...수감된 자를 위한 인신보호영장이 어느 누구에 의해서건...관리에게 제시되고 송달되어...영장송달 후 3일 이내에 동 영장에 대하여 답변을 해야 하며, 구속된 당사자의 신병을 동영장이 명하는 바에 따라...재판관 앞에 송치하여...구금한 진정한 이유를 명시해야 한다.”(인신보호법 2조)
“지정기간 내 답변할 것을 태만하거나 거부하고, 수감자의 신병연행을 태만하거나 거부한 경우...벌금을 수감자에게 몰수당하여, 관직에 재임하여 직무를 수행할 자격을 상실하도록 한다”(인신보호법 5조)
“개정 시기의 최초 1주간 혹은 순회재판이나 일반수감자석방순회재판의 개정기 최초일에 공개법정에서 심리받기를 탄원 혹은 청원했음에도...소추되지 않은 경우에는...재판관이 수감자를 보석하는 것이 적법”(인신보호법 7조)
· 일사부재리의 원칙
“동일한 범죄혐의로 반복 수감되어 불공정한 고통이 가해지는 것을 방지하기 위해...인신보호영장에 의해서 해금되거나 자유롭게 된 자는 그 이후 어떠한 자에 의해서도 동일한 범죄혐의로 재감금되거나 재수감되지 않는다”(인신보호법 제6조)
· 소급적용의 금지
“본법에 상응되는 규정이 있을지라도 1679년 6월 1일(인신보호법 제정일) 이전에 집행된 감금이나 또는 그러한 감금과 관련하여 조언을 받고 초래된 일에 대해 효력이 미치는 것으로 간주, 해석 또는 양해될 수 없다.”(인신보호법 제15조)
· 공소시효의 부과
“피해자가 수감되어 있지 않은 경우 범죄가 있는 때부터 2년 이내에, 피해자가 수감중이면 수감자의 사망이나 석방 중 빠른 것에서부터 2년 이내, 가해자가 소추되지 않으면 어느 누구도 그로 인해 소추되거나 고통받거나 괴로움을 당하지 않는다”(인신보호법 17조)
· 무죄추정의 원칙
“유죄의 판결이 있기전에 그 자에게 과해질 벌금 혹은 몰수에 관해서 권리를 주거나 약속을 하는 것은 모두 위법이며 무효이다”(권리장전)
근대인권선언의 선두로 인식되고 있는 미국의 ‘버지니아 권리장전’(1776)은 이름에서 드러나듯 영국의 권리청원, 권리장전을 모방한 것이지만, 여기서 권리를 다루는 방식은 영국과는 완전히 달라진다. 특정한 제 권리를 ‘모든 인간’이 타고났고, 그 제 권리가 정치조직의 기초를 이룬다는 생각이다. 여기서 인간에게 내재된 타고난 권리란 “재산을 획득하고 소유”하며 “행복, 안전을 추구”할 권리다. 같은 해 발표된 미국 독립선언서도 폭정에 대한 자기 방어의 권리를 원초적인 “자연”계약으로부터 도출했고, 모국인 영국에 맞선 전쟁을 “자연적 정의”의 방패아래 두었다. 이에 “모든 사람은 평등하게 태어났으며, 조물주는 몇 개의 양도할 수 없는 권리를 부여했으며, 그 권리 중에는 생명과 자유와 행복의 추구가 있다”는 것을 “자명한 진리”라고 선언하고 있다. 따라서 이들 권리의 향유를 부인하는 정부를 ‘내쫓을 권리’도 있다.
프랑스의 인간과 시민의 권리선언은 그 목적에서나 효과에서나 국가의 국경을 넘어섰다. 1789년 선언의 체계를 요약하면 이렇다. 첫째, 모든 사람이 태어나면서부터 자연권을 가지며 그 권리는 사회 상태에서도 계속 유지된다는 선언이다. 둘째, 이 자연권을 보전하려는 목적을 위해 정치적 결사(국가)의 형성이 승인된다. 셋째, 국가에 의한 자연권의 보전을 실현하는 수단으로서 국민주권·권력분립의 원칙과 주권자 국민의 구성원인 시민의 여러 권리가 선언된다.
이들 근대의 인권선언에서 9-11조의 기초가 되는 내용은 아래 표와 같다.
버지니아 권리장전(1776)
8. 사형 또는 모든 형사 소송의 경우 당사자는 그 고발의 이유와 성격에 관한 (설명을) 요구할 권리, 고발자와 증인을 대면할 권리, 자신에게 유리한 증거를 제시할 권리, 공정 무사한 동네 배심원에 의한 신속한 재판을 요구할 권리를 가지며, 이 배심원들의 만장일치의 결의 없이는 유죄가 되지 않는다. 또 자신에게 불리한 증거 제시를 강요당하지 아니하며, 어떤 개인도 국법 또는 동료들의 판단에 의하지 않고는 그의 자유가 박탈되지 아니한다.
9. 과도한 보석 요청은 없어야 하며, 이와 함께 과도한 벌금의 부과 또는 상도에 어긋난 형벌이 있어서도 안 된다.
10. 관리 또는 집달리(執達吏)로 하여금 범행 사실에 대한 증거 없이 의혹이 가는 장소를 수색할 수 있도록 하거나, 이름이 명시되지도 않고 또 범죄에 대한 구체적 기록이나 증거의 뒷받침도 없이 어떤 개인이나 다수의 사람을 체포하게 할 우려가 있는 일반 구속 영장은 국민들의 원망을 살 억압적인 것이므로 결코 발급되어서는 안 된다.
11. 재산에 관련된 분쟁이나 개인 대 개인의 송사에 있어서는 고대의 배심 재판 제도가 다른 제도들보다 더 바람직하며, 따라서 신성하게 받아들여져야 한다.
프랑스 인간과 시민의 권리들의 선언(1789)
제7조. 누구도 법이 정한 경우가 아니라면 또 법이 규정한 형식에 의하지 않고서는 고소, 체포 또는 구금될 수 없다. 자의적인 명령들을 간청, 발령, 집행하거나 또는 집행시키는 자들은 처벌받아야 한다. 그러나 법에 의해 소환되거나 체포된 시민은 모두 즉시 복종해야 한다. 그것에 저항하는 자는 유죄가 된다.
제8조. 법은 엄격하고 명백하게 필요한 형벌만을 규정해야 하며, 누구도 범법 행위 이전에 제정, 공포되고 또 합법적으로 적용된 법에 의하지 않고서는 처벌될 수 없다.
제9조. 모든 사람은 유죄로 선고되기까지는 무죄로 추정되므로, 그를 체포하는 것이 불가결하다고 판단되더라도 그의 신체를 확보하는데 필요하지 않은 모든 가혹행위는 법에 의해 엄격하게 억제되어야 한다.
8. 사형 또는 모든 형사 소송의 경우 당사자는 그 고발의 이유와 성격에 관한 (설명을) 요구할 권리, 고발자와 증인을 대면할 권리, 자신에게 유리한 증거를 제시할 권리, 공정 무사한 동네 배심원에 의한 신속한 재판을 요구할 권리를 가지며, 이 배심원들의 만장일치의 결의 없이는 유죄가 되지 않는다. 또 자신에게 불리한 증거 제시를 강요당하지 아니하며, 어떤 개인도 국법 또는 동료들의 판단에 의하지 않고는 그의 자유가 박탈되지 아니한다.
9. 과도한 보석 요청은 없어야 하며, 이와 함께 과도한 벌금의 부과 또는 상도에 어긋난 형벌이 있어서도 안 된다.
10. 관리 또는 집달리(執達吏)로 하여금 범행 사실에 대한 증거 없이 의혹이 가는 장소를 수색할 수 있도록 하거나, 이름이 명시되지도 않고 또 범죄에 대한 구체적 기록이나 증거의 뒷받침도 없이 어떤 개인이나 다수의 사람을 체포하게 할 우려가 있는 일반 구속 영장은 국민들의 원망을 살 억압적인 것이므로 결코 발급되어서는 안 된다.
11. 재산에 관련된 분쟁이나 개인 대 개인의 송사에 있어서는 고대의 배심 재판 제도가 다른 제도들보다 더 바람직하며, 따라서 신성하게 받아들여져야 한다.
프랑스 인간과 시민의 권리들의 선언(1789)
제7조. 누구도 법이 정한 경우가 아니라면 또 법이 규정한 형식에 의하지 않고서는 고소, 체포 또는 구금될 수 없다. 자의적인 명령들을 간청, 발령, 집행하거나 또는 집행시키는 자들은 처벌받아야 한다. 그러나 법에 의해 소환되거나 체포된 시민은 모두 즉시 복종해야 한다. 그것에 저항하는 자는 유죄가 된다.
제8조. 법은 엄격하고 명백하게 필요한 형벌만을 규정해야 하며, 누구도 범법 행위 이전에 제정, 공포되고 또 합법적으로 적용된 법에 의하지 않고서는 처벌될 수 없다.
제9조. 모든 사람은 유죄로 선고되기까지는 무죄로 추정되므로, 그를 체포하는 것이 불가결하다고 판단되더라도 그의 신체를 확보하는데 필요하지 않은 모든 가혹행위는 법에 의해 엄격하게 억제되어야 한다.
세계인권선언과 그 이후
선언의 문구는 짧고 모호하다. 선언의 양식에 관해 토론한 결과가 “간략하고 단순한 일반원칙의 천명이어야 한다”는 것이었기 때문이다. 따라서 구체적인 요소들은 선언에서 빠졌고 미래의 조약들의 과제로 남겼다. 따라서 선언 이후 등장한 인권문서들을 함께 살펴보아야 한다.(표 참조) (다음 기사로 계속)
